Как правильно заказать фильм

  Как правильно заказать фильм

Несмотря на массовое использование договоров, предусматривающих создание аудиовизуального произведения с передачей прав на будущее произведение заказчику, тем не менее, на практике юристы по разному формулируют предметы таких договоров, что в свою очередь, приводит к различному отражению их исполнения бухгалтерами в учете и налогообложении. В предлагаемой статье рассматриваются возможные подходы к квалификации таких договоров и требования к их условиям. 

 Договоры заказа на производство аудиовизуального произведения (далее – Фильма) между организациями предусматривают обязанность исполнителя по заданию заказчика выполнить работы по созданию определенного произведения и передать исключительные или лицензионные права на него заказчику, а последний обязуется оплатить указанные работы и права (далее – договор Заказа).

Как правило, исполнитель одновременно принимает на себя обязательство от своего имени и за свой счет заключить договоры об отчуждении исключительного права с авторами Фильма (режиссером, сценаристом и композитором) и иными авторами и исполнителями произведений и исполнений, вошедших в Фильм составной частью.

Исходя из данного условия, в соответствии с п.4 ст.1263 ГК РФ исполнитель приобретает права изготовителя (продюсера) и статус правообладателя.

Гражданское законодательство не содержит такого самостоятельного вида договора, как договор заказа на производство (создание) аудиовизуального произведения с отчуждением исключительных прав на него. Предмет вышеназванного договора Заказа схож с предметом договора авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ), но договор авторского заказа может быть заключен только с автором, которым в силу прямого указания норм закона признается только  физическое лицо (ст. 1257 ГК).

Однако, в соответствии со сложившейся арбитражной практикой[1] суды игнорируют этот формальный нюанс и применяют к договорам, заключенным между юридическими лицами на производство аудиовизуального произведения и передачу прав на него, правила, предусмотренные для договоров авторского заказа. суды игнорируют этот формальный нюанс и применяют к договорам, заключенным между юридическими лицами на производство аудиовизуального произведения и передачу прав на него, правила, предусмотренные для договоров авторского заказа.

При этом, судьи указывают, что договор Заказа по своей правовой сути является договором, который подлежит регулированию, аналогичному договору авторского заказа согласно 4-й части ГК РФ с учетом особенностей субъектного состава заключивших договор сторон и закрепленных в договоре обязательств[2]..

Такой же подход к договорам Заказа применяет и Минфин России, в частности, в Письме от 12.08.2011 № 03-03-06/1/482.

Существенными условиями договора Заказа в контексте его регулирования нормами договора авторского заказа следует признать:

- идентификационные характеристики создаваемого произведения;

- срок передачи произведения заказчику;

- объективная форма, в которой передается произведение Заказчику;

- указание правообладателя и объема передаваемых прав (если такая передача предусмотрена);

- указание о размере вознаграждения или о безвозмездности договора.

При этом, следует учитывать, что если договор Заказа на создание Фильма не будет содержать параметры и характеристики, позволяющие однозначно идентифицировать будущее произведение (жанр, сюжет (в частности, сценарная заявка или синопсис), формат, серийность, хронометраж, условное название и др.), то согласно позиции Президиума ВАС РФ такой договор может быть признан незаключенным[3]. 

Вместе с тем, вопрос о квалификации самих договоров авторского заказа до сих пор остается дискуссионным.

 Согласно п.1 ст.1288 ГК РФ по договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе и передать его заказчику в собственность или во временное пользование.

 Одновременно, п.2 ст.1288 ГК РФ установлено, что договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на создаваемое произведение, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах (лицензия).

 Исходя из конструкции указанной нормы закона, предполагается возможность заключения договора авторского заказа вообще без условия о передаче прав, то есть, только на создание произведения[4]. К слову сказать, на практике такие случаи известны, например, при создании социально-значимых произведений по заказу благотворительных или государственных организаций. На основании данной позиции договоры авторского заказа могут квалифицироваться как включающие в себя два самостоятельных предмета договора: выполнение работ по созданию Фильма и передача прав на Фильм.

 Вместе с тем, существует и иная позиция, исходящая из того, что условие о передаче прав в договоре авторского заказа является обязательным, а указание на возможность передачи прав относится только к возможности выбора между отчуждением исключительных прав или предоставлением прав использования (лицензии). При этом, содержащиеся в п.3 и 4 ст.1288 ГК РФ указания на то, что к договору авторского заказа, предусматривающему отчуждение прав, должны применяться правила о договоре об отчуждении исключительного права, а к договору, предусматривающему предоставление заказчику права использования произведения, должны применяться положения о лицензионных (сублицензионных) договорах, могут трактоваться как критерии соответствующей квалификации договоров авторского заказа в целом как договора отчуждения прав или лицензионного договора.

 Договор Заказа - «два в одном»

 В имеющейся немногочисленной арбитражной практике договоры авторского заказа квалифицируются судами[5] в качестве смешанных договоров, содержащих как элементы договора подряда (возмездного оказания услуг), так и договора отчуждения исключительных прав. в качестве смешанных договоров, содержащих как элементы договора подряда (возмездного оказания услуг), так и договора отчуждения исключительных прав.

Согласно п. 3 ст. 421 ГК РФ к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре.

В соответствии с п. 1 ст. 709 ГК РФ указание цены работы или способа ее определения являются существенным условием договора подряда. В частности, согласно п. 3 ст. 709 ГК РФ, цена работы может быть определена путем составления сметы.

Однако, в отличие от договора подряда, договор авторского заказа не является императивно возмездным, и предоставляет его сторонам право согласовать безвозмездный характер договора, о чем должно быть прямо указано в договоре.

Таким образом, если в договоре Заказа не указано, что он является безвозмездным, то указание цены работ обязательно.

В свою очередь, согласно п. 3 ст. 1234 ГК РФ в возмездном договоре об отчуждении исключительного права должно содержаться условие о размере вознаграждения или порядке его определения, в противном случае договор так же считается незаключенным.

Следовательно, в случае квалификации договора Заказа в качестве смешанного он должен наряду с иными предусмотренными законодательством существенными условиями договора подряда и договора об отчуждении исключительных прав предусматривать как цену работ, так и цену передаваемых прав.

Указание в договоре общей цены, без детализации стоимости работ и передаваемых прав, может привести как к негативным гражданско-правовым, так и налоговым последствиям. 

При данных обстоятельствах, доказать тот факт, что и выполненные работы, и переданные права оплачены в соответствующем их стоимости   размере и то, что эти стоимости были установлены, не представляется возможным.

В частности, если в договоре подряда цена работ не установлена и не может быть определена исходя из условий договора, цена должна быть определена исходя из цен на аналогичные работы при сравнимых обстоятельствах.

Одновременно, в соответствии с п.3 ст.1234 ГК РФ договор об отчуждении исключительных прав, в котором отсутствует условие о размере вознаграждения или порядке его определения считается незаключенным.

Кроме того, в силу различного порядка учета доходов и расходов в части выполнения работ и в части приобретения прав, определение стоимости каждого элемента договора в отдельности имеет значение для целей бухгалтерского учета и налогообложения.

О различном порядке налогообложения в части стоимости работ и стоимости передаваемых прав по договору заказа на производство аудиовизуального произведения  указано, в частности, в Письме Минфина России от 12.08.2011 г. № 03-03-06/1/482.

 Заказываем работы – подразумеваем права

Однако, как было указано выше, к договору авторского заказа, предусматривающему передачу прав должны соответственно применяться правила договора об отчуждении исключительных прав или лицензионного договора.

В свою очередь, предметом указанных договоров является передача имущественных прав, но не выполнение работ (оказание услуг). 

Кроме того, следует учитывать, что в отношении коммерческих организаций сами по себе действия исполнителя, выполняемые по условиям договора Заказа в целях создания произведения, в смысле предпринимательской деятельности (получения прибыли) не имеют для Заказчика коммерческой ценности.

Следовательно, из смысла договора Заказа в целом можно сделать вывод, что действительная общая воля сторон и основная цель договора направлена на передачу прав на коммерческое использование произведения в связи с чем, он может толковаться в соответствии со ст.431 ГК РФ в качестве договора отчуждения прав или лицензионного договора.

В частности, стоимость работ по созданию Фильма в отсутствие прав на его использование заказчик не сможет учесть в целях налогообложения прибыли. В свою очередь, даже если стоимость работ в договоре Заказа выделена отдельно, тем не менее, она будет формировать у заказчика стоимость приобретенных исключительных прав, учитываемых в качестве нематериального актива.

В этом контексте вознаграждение по договору Заказа фактически выплачивается заказчиком изготовителю за права на создаваемый Фильм, которые по правилам договора об отчуждении прав переходят к Заказчику в момент заключения договора, если соглашением сторон не предусмотрено иное (п.4 ст.1234 ГК РФ).

Регламентация в договоре Заказа действий изготовителя по созданию Фильма является при данных обстоятельствах формой контроля заказчика в качестве правообладателя за созданием произведения, права на которое ему принадлежат.

Исходя из данной трактовки договора Заказа, его предмет может быть определен сторонами как отчуждение исключительных прав на создаваемое произведение, а вся сумма вознаграждения по договору – как вознаграждение за передачу прав, то есть, без выделения стоимости работ. 

Таким образом, в зависимости от формулировки сторонами предмета и конкретных положений договора Заказа он может приобрести как существенные условия смешанного договора, включающего выполнение работ и передачу прав, так и признаки только договора отчуждения прав (лицензионного договора), что соответствующим образом отразится и на учете и налогообложении.

Профессиональная ответственность ООО "АК ПАРТНЕР-АУДИТ" застрахована в  САО "ВСК" с лимитом ответственности 10 млн. руб. Срок страхования с 30.10.2022 г. по 29.10.2023 г. Страховой полис № 220Е0370R8149 от 30.10.2022 г.