Группа Юнифин
Преимущества
Услуги и цены
Клиенты
Персонал
Контакты
Карта сайта
English version




Калькулятор



Публикации Вопрос-ответ Наши обзоры Арбитражные вести
Вопрос-ответ
Налог на прибыль
НДС
Прочие налоги и сборы
Специальные режимы налогообложения
Бухгалтерский учет
Гражданские правоотношения
Интеллектуальная собственность
Иные отрасли экономики и права
На главную

Распространяется ли порядок определения места реализации работ (услуг) по НДС, предусмотренный подп.4 п.1 ст.148 НК РФ, в отношении выполнения работ по разработке программ для ЭВМ, к создаваемым по заказу аудиовизуальным произведениям, принимая во внимание, что с 01.10.2014 нормы ст.1296 ГК РФ в части создаваемых по заказу программ для ЭВМ распространены и на АВП?

Распространяется ли порядок определения места реализации работ (услуг) по НДС, предусмотренный подп.4 п.1 ст.148 НК РФ, в отношении выполнения работ по разработке программ для ЭВМ, к создаваемым по заказу аудиовизуальным произведениям, принимая во внимание, что с 01.10.2014 нормы ст.1296 ГК РФ в части создаваемых по заказу программ для ЭВМ распространены и на АВП?

Организация (заказчик) заключила с иностранной компанией (исполнитель) договор, предметом которого является создание аудиовизуального произведения (АВП) по заказу без указания о передаче прав заказчику и выделения цены такой передачи (в соответствии со ст.1296 ГК РФ в редакции Федерального закона от 12.03.2014 №35-ФЗ).

В целях исчисления НДС согласно подп.5 п.1 ст. 148 НК РФ местом реализации работ (услуг), не связанных с движимым или недвижимым имуществом, признается территория РФ если деятельность организации, выполняющей работы (оказывающей услуги), осуществляется на территории Российской Федерации (в части выполнения видов работ (оказания видов услуг), не предусмотренных подпунктами 1 - 4.1, 4.3 пункта 1 ст.148 НК РФ). При этом работы (услуги) по производству (созданию) АВП подпунктами 1 - 4.1, 4.3 пункта 1 ст.148 НК РФ не предусмотрены.

Следовательно, работы (услуги) по производству АВП, выполненные (оказанные) организацией, не осуществляющей деятельность на территории РФ, не признаются реализованными в РФ и не подлежат налогообложению у источника выплаты в РФ.

Вместе с тем, необходимо принимать во внимание риски, связанные с тем, что подп.4 п.1 ст.148 НК РФ в отношении оказания услуг (выполнения работ) по разработке программ для ЭВМ и баз данных (программных средств и информационных продуктов вычислительной техники), их адаптации и модификации местом реализации признается РФ, если покупатель осуществляет деятельность на территории РФ.

То есть, в отношении договоров на создание программ для ЭВМ, заказанных российской организацией у иностранного разработчика, местом реализации работ (услуг) признается территория РФ, а заказчик признается налоговым агентом по НДС.

При этом, в соответствии с п.1 ст.1259 ГК РФ программы для ЭВМ, так же как и аудиовизуальные произведения, относятся к объектам авторских прав и охраняются как литературные произведения.

Статьей 1296 ГК РФ с момента введения в действие в 2008 году Части IV Гражданского Кодекса РФ предусмотрено, что исключительные права на программы для ЭВМ, созданные по заказу, принадлежат заказчику. Таким образом, в силу закона заключение договора заказа на создание программы для ЭВМ предполагает возникновение исключительных прав на неё у заказчика. С 01.10.2014 данное положение распространено и на иные, в том числе, аудиовизуальные, произведения.

Указанная норма подп.4 п.1 ст.148 НК РФ в отношении программ для ЭВМ была внесена в Налоговый кодекс в 2005 году и вступила в силу с 01.01.2006.

В этом периоде и до 2008 года положения о принадлежности заказчику исключительного права на программы для ЭВМ, созданные по его заказу, в законодательстве отсутствовали, такие права в соответствии с действовавшими законодательными нормами принадлежали автору или подрядчику (работодателю) и передавались полностью или частично другим физическим или юридическим лицам по авторскому договору (Закон РФ от 23.09.1992 N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» (п.2 ст.2, п.1 ст.11, ст.10, п.1 ст.12) и Закон РФ от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (п.1 ст.7, п.2 ст.14).

Таким образом, обособление в налоговом законодательстве работ по созданию программ для ЭВМ по заказу и распространение на них порядка определения места реализации, аналогичного передаче прав, не могло быть обусловлено тем обстоятельством, что выполнение работ по договору заказа на создание программ для ЭВМ влечет возникновение у заказчика исключительных прав на них.

Следовательно, норма подп.4 п.1 ст.148 НК РФ в части оказания услуг (выполнения работ) по разработке программ для ЭВМ не связана с нормой ст.1296 ГК РФ, применяется исключительно к программам для ЭВМ и базам данных и не может быть распространена на иные произведения, в том числе, в связи с внесенными в ст.1296 ГК РФ изменениями.    

Вместе с тем, несмотря на отсутствие формальных оснований, нельзя исключить, что в связи с распространением положения ст.1296 ГК РФ с 01.10.2014 на любые произведения, включая аудиовизуальные, контролирующие органы будут применять порядок определения места реализации работ по созданию программ для ЭВМ, так же и в отношении иных объектов авторских прав, созданных по заказу, обосновывая такие действия, например, намерениями законодателя, логикой закона или действительной общей волей сторон с учетом цели договора, направленной на приобретение исключительных прав.

В частности, судьи Московского городского суда, указав, что сами по себе действия исполнителя по созданию Фильма не имеют для заказчика какой-либо самостоятельной потребительской ценности или отдельного полезного эффекта, пришли к выводу, что договор заказа заключался сторонами не на предмет совершения истцом определенных действий - оказания услуг, а на предмет достижения конкретного результата - постановки Фильма при условии передачи в полном объеме исключительных прав на Фильм (Апелляционное определение Московского городского суда от 14.08.2013 по делу № 11-21743). В результате, судьи фактически признали оплату по договору на постановку фильма в качестве оплаты за переданные права.

Однако данная практика является единичной и не связана с налогообложением.

Кроме того, распространение на рассматриваемые договоры заказа порядка определения места реализации, предусмотренного подп.4 п.1 ст.148 НК РФ в отношении передачи, предоставления авторских прав (по месту осуществления деятельности покупателя) неправомерно, так как по договору заказа передачи или предоставления прав на произведение исполнителем заказчику не производится.  

Профессиональная ответственность ООО "ЮНИФИН ЛТД" застрахована в САО "ВСК" с лимитом ответственности 10 млн. руб. Срок страхования с 01.09.2017г. по 31.08.2018г. Страховой полис №  170Е0370R4350 от 31.08.2017г.

Профессиональная ответственность ООО "АК ПАРТНЕР-АУДИТ" застрахована в  САО "ВСК" с лимитом ответственности 10 млн. руб. Срок страхования с 30.10.2016г. по 29.10.2017г. Страховой полис № 160Е0370R4274 от 26.11.2016г.

Группа Юнифин Услуги Кадры
Публикации Вопрос-ответ Наши обзоры Арбитражные вести Форум

129090, Москва, ул. Гиляровского, д. 4, корп.
Телефоны/факсы: (495) 607-54-65, 607-56-68, 607-59-26, 607-74-92
E-mail:
unifin@unifin.ru